Zorgplicht bij liquideren effectenportefeuille

afbeelding van Jaap Penders

In 2008 begon de spraakmakende rechtszaak tussen Theodoor Gilissen Bankiers en haar rijke, van oorsprong Indiase, cliënt. In 2008 liquideerde de bank de effectenportefeuille van haar cliënt. Daarop stelde de cliënt de bank aansprakelijk voor de schade, die € 14 miljoen zou bedragen.1 De bank claimde op haar beurt de betaling van het ontstane saldotekort van € 4,5 miljoen. De rechtbank heeft onlangs, na 6 jaar procederen, vonnis gewezen.2

In dit artikel zal ik kort stilstaan bij de zorgplicht van een beleggingsonderneming in het algemeen. Vervolgens zal ik het voornoemde vonnis bespreken, waarbij de vraag centraal staat of de bank schadeplichtig is voor het liquideren van de effectenportefeuille van haar cliënt.
 

De zorgplicht van een beleggingsonderneming

Een beleggingsonderneming die effectendiensten verricht heeft een zorgplicht tegenover haar cliënt. De omvang van de zorgplicht is afhankelijk van de soort cliënt alsmede de aard van de beleggingsrelatie. Bij een particuliere cliënt is de zorgplicht groter dan bij een professional. De aard van de beleggingsrelatie wordt veelal onderscheiden in drie hoofdvormen: execution only, advies en vermogensbeheer.3

Bij een adviesrelatie is de belegger zelf verantwoordelijk voor zijn beleggingsbeslissingen. De beleggingsonderneming is alleen aansprakelijk, indien zij niet heeft gehandeld als een redelijk en bekwaam handelend adviseur. In zijn algemeenheid behelst de zorgplicht de plicht tot het verstrekken van informatie over de specifieke risico’s van beleggen en/of beleggingsproducten. Ook rust op de adviseur de verplichting tot het inwinnen van informatie over het beleggingsdoel, de financiële positie, de risicobereidheid en de kennis en ervaring. Dit laatste wordt de ken-uw-cliënt regel genoemd. Het advies moet op deze ingewonnen informatie zijn afgestemd.
 

Saldibewakings- en marginbewakingsplicht

Aan transacties in derivaten, zoals opties en futures, kleven aanzienlijke risico’s. Het risico kan bij dergelijke transacties verder gaan dan de inleg en/of de ontvangen premie. Vanwege dit risico moet de cliënt voldoende saldo of dekking aanhouden. Dit bestaat uit geld en/of effecten die de cliënt op zijn effectenrekening bij de bank moet aanhouden. Bij transacties in financiële instrumenten heeft de bank een saldibewakingsplicht. De bank moet er op toezien dat de cliënt over voldoende saldo beschikt om aan de verplichtingen die uit zijn posities voortvloeien te voldoen. Indien er onvoldoende saldo is, dient de beleggingsonderneming er op toe te zien dat de cliënt zekerheid stelt waaruit de verplichtingen kunnen worden voldaan. Dit wordt de marginbewakingsplicht genoemd.
 

Margin call

De cliënt kan worden verplicht zekerheid te verschaffen, door geld of effecten op zijn rekening te storten, indien de negatieve waarde van de verplichtingen uit financiële instrumenten groter is dan de aanwezige dekking. Dit wordt een margin call genoemd. De cliënt moet binnen vijf dagen na deze call het margintekort aan te zuiveren. Op de bank rust de verplichting tot het sluiten van posities over te gaan, indien het tekort na de genoemde vijf dagen niet is opgeheven. Het doel van deze verplichting is om de cliënt tegen verdere verliezen te beschermen.
 

Feiten

In 2003 sloten de bank en haar cliënt een warehousing overeenkomst voor aandelen. Uit hoofde van deze overeenkomst verrichtte de bank transacties in aandelen op buitenlandse beurzen, die direct op de eigen rekening van de bank werden bij- en afgeboekt. Aan het einde van de warehousing periode werden de resultaten van de transacties gesaldeerd met de daaraan verbonden rekening van de cliënt. De cliënt ontving dagelijks een handels- en positieoverzicht. Daarbij kreeg de cliënt een handelslimiet van € 500.000. De bank behandelde haar cliënt als een professional. Dit betekent onder meer dat de bank niet controleerde of een transactie wel bij zijn risicoprofiel paste.

Daarnaast sloten partijen een effectenbemiddelingsovereenkomst, waarbij de bank voor rekening en risico van de cliënt effectentransacties verrichtte en beleggingsadvies verstrekte. Daarbij kon de cliënt in derivaten handelen. De cliënt streefde naar vermogensgroei en had een beleggingshorizon van langer dan zeven jaar. Hij had veel ervaring met beleggen, waaronder het schrijven van putopties en een hoge risicoacceptatie. Op basis van deze gegevens stelde de bank vast dat de cliënt een zeer offensief risicoprofiel had. Op basis van het profiel was het toegestaan om voor 100% in futures en opties te beleggen. Verder werd tussen partijen uitgegaan van aan de bank te betalen vergoedingen voor alle bovengenoemde werkzaamheden van € 300.000 per jaar.

In oktober 2007 berichtte de bank aan cliënt dat hij als particuliere cliënt kwalificeerde. Op 13 augustus 2008 verzocht de bank - door de waardedaling en blootstelling aan de futures in de effectenportefeuille van de cliënt - om bijstorting van € 3,7 miljoen. Onmiddellijk berichtte de cliënt aan de bank dat de bank op grond van de gemaakte afspraken daartoe niet gerechtigd is. De bank antwoordde op 29 augustus 2008 dat de margin call inderdaad niet had mogen plaatsvinden en bood haar excuses aan.

Bij brief van 15 september 20084 claimde de cliënt compensatie van de door haar geleden schade voor de gesloten effectenposities en de schending van de gemaakte afspraken en de zorgplicht. Hij vroeg hoe het kan dat er plotseling een tekort is van € 3,7 miljoen en verwijt de bank niet te hebben voldaan aan haar saldibewakings- en marginbewakingsplicht. Een saillant detail is dat de cliënt van zijn accountmanager bij de bank, die uit onvrede met het handelen van de bank ontslag had genomen, diverse interne documenten kreeg toegespeeld om zijn claim te onderbouwen.5

Op 18 september 2008 berichtte de bank dat de cliënt gehouden was zijn verlies te beperken. De cliënt werd verzocht om binnen 12 uur aan te geven of hij zijn huidige handelsposities wilde behouden, in welk geval hij € 7,5 miljoen diende over te maken. De bank vernam daarop niet. De bank heeft vervolgens de posities van de cliënt geliquideerd en verzocht om betaling van het ontstane debetsaldo van € 4,5 miljoen.
 

Verwijten

De cliënt verwijt de bank onder meer dat zij de relatie niet juist heeft gedocumenteerd en dat de ken-uw-cliënt regel niet is toegepast. Daarnaast zou de bank de cliënt niet hebben behandeld als een particulier. Ook zou geen informatie zijn verschaft over de risico’s van de financiële instrumenten. Bovendien zou de bank hebben verzuimd ervoor te zorgen dat de cliënt over voldoende middelen beschikte om de posities aan te gaan en/of aan te houden. De bank zou niet hebben voldaan aan haar saldibewakings- en marginverplichtingen, waardoor posities ten onrechte zijn gesloten. Tot slot zou de bank zich schuldig hebben gemaakt aan churning.6 De cliënt concludeert dat de bank wanprestatie en/of een onrechtmatige daad heeft gepleegd en dat de bank de daaruit voortvloeiende schade moet vergoeden.
 

Oordeel rechtbank; verschil tussen aansprakelijkheid & schadeplichtigheid

Voor het verkrijgen van schadevergoeding is vereist dat de wederpartij een fout heeft gemaakt, waardoor de ander schade heeft geleden. De rechtbank neemt veronderstellenderwijs aan dat de cliënt schade heeft geleden en dat de bank de op haar rustende saldibewakings- en marginverplichtingen heeft geschonden. Vervolgens oordeelt de rechtbank dat het causaal verband tussen de fout en de schade ontbreekt. Ook indien de bank alle regels in acht had genomen, zou de cliënt feitelijk niet anders hebben gehandeld. Hij zou dus dezelfde schade hebben geleden, aldus de rechtbank.

De rechtbank achtte daarvoor van belang dat de cliënt internationale kennis en ervaring had met financiële instrumenten. Hij had daarbij zelfstandig toegang tot informatie bestemd voor professionele effectenhandelaren, van welke informatie hij ook gebruik maakte. Daarnaast had de cliënt ingestemd, althans niet geprotesteerd, dat hij zou worden behandeld als een professionele cliënt. Dit uitte zich doordat de cliënt de beleggingsbeslissingen zelf nam en zelfstandig op zeer grote schaal op beurzen over de hele wereld handelde. Hij gaf daarbij blijk van zijn kennis en ervaring. Bovendien was de cliënt bijzonder vermogend. Daarbij hield de bank hem continue op de hoogte van de ontwikkelingen in zijn portefeuille.

Ook het verwijt dat, gezien de waarde van de depotrekening van € 3 miljoen en de vergoedingen aan de bank van € 300.000 per jaar, er sprake was van churning werd afgewezen. De bank had geen zelfstandige transacties uitgevoerd, maar steeds op instructie van de cliënt gehandeld. Ook kon niet worden vastgesteld dat de vergoedingen het gevolg waren van de uitgevoerde transacties.

Tot slot oordeelt de rechtbank dat de vordering van de bank tot betaling van het debetsaldo van € 4,5 miljoen wordt toegewezen.
 

Slot

Het was in de zaak duidelijk dat de bank fouten had gemaakt. De bank had dit ook zelf toegegeven. Bij een particuliere cliënt wordt het causaal verband tussen een zorgplichtschending en de schade meestal verondersteld. In deze zaak kon de bank het ontbreken van causaal verband tussen de fout en de schade aan de cliënt tegenwerpen. De rechtbank acht de bank, op grond van de omstandigheden van het geval, om die reden niet schadeplichtig. Daarbij speelde een grote rol dat de cliënt in wezen een professional was, die bereid was om risico te lopen. Hij maakte zijn eigen beleggingsbeslissingen, overzag zijn handelen en kon de financiële consequenties van zijn handelen dragen. De motivering van de afwijzing van de claim vind ik daarom begrijpelijk. Gezien de financiële belangen van de zaak zal de cliënt mogelijk hoger beroep instellen. De tijd zal leren of aansprakelijkheid dan ook schadeplichtigheid betekent.
 

1 http://www.volkskrant.nl/dossier-archief/indiase-superbelegger-dhir-claimt-megabedrag-van-gilissen~a1037408
2Rechtbank Amsterdam 19 november 2014, ECLI:NL:RBAMS: 2014: 8410.
3 Zie Zorgplicht bij beleggingsdienstverlening
4Dit is de dag dat Lehman Brothers failliet ging en beurzen wereldwijd daalden.
5Zie Integriteit belangrijker dan geheimhouding
6Het verrichten van transacties met een zodanige omvang of frequentie die slechts ter kennelijk bevoordeling van de bank strekken en waartoe de opdracht voor transacties niet op eigen initiatief van de cliënt zijn gegeven. Dit wordt ook aangeduid met provisiejagen.


Jaap Penders is eigenaar van Penders Advocatuur (www.pendersadvocatuur.nl). Deze column is geschreven op persoonlijke titel. De column heeft een educatief doel. De daarin verstrekte informatie kan niet worden beschouwd als een juridisch advies in welke vorm dan ook. Hoewel de informatie met de grootst mogelijke zorg is samengesteld, wordt geen garantie gegeven voor de juistheid en volledigheid van de informatie. Columnist heeft geen zeggenschap over de website van BeursEffecten. Columnist is niet aansprakelijk voor welke schade dan ook, direct of indirect, die op enige wijze ontstaat door en/of voortvloeit uit het gebruik van de column en (de informatie op) voornoemde website.


Ook interessant: