Turbo’s gaan vet hard!

afbeelding van Jaap Penders

In mijn artikel ‘AFM bant turbo’s met hoge hefboom’ heb ik de werking van turbo’s uitgelegd.1 De rechtbank Amsterdam heeft op 11 december 2013 een interessante tussenuitspraak gewezen over de zorgplicht van de bank bij advisering van turbo’s.2 Voor een belegger in turbo’s gingen de turbo’s iets te hard. Hij is met aanzienlijke verliezen uit de bocht gevlogen. Vervolgens verwijt de belegger de bank haar zorgplicht tegenover hem niet te zijn nagekomen en eist hij meer dan € 1 miljoen.3
 

Een turbo in het kort

Een turbo is een financieel product, waarin indirect in een onderliggende waarde wordt belegd. Door de hefboomwerking van een turbo is de koersuitslag van een turbo vele malen groter dan de koers van de onderliggende waarde. Het risico van een turbo is door de werking van een stoploss gemaximeerd tot de inleg.
 

Waarschuwing en passendheid belegging

De belegger had een beleggingsadvies relatie met ABN Amro. Zijn beleggingsdoel was opbouw van een oudedagsvoorziening op lange termijn. Hij was daarvoor bereid bepaalde risico’s te nemen en had in 2009 een offensief profiel. In september 2009 heeft hij voor het eerst in turbo’s belegd. In oktober 2009 maakte hij voor het eerst winst en verlies op zijn turbo beleggingen. In november kocht hij 100.000 turbo’s en in een periode van twee weken na 20 december 2009 nog 520.000 turbo’s.

De belegger verwijt de bank onder meer dat de bank hem onvoldoende heeft gewaarschuwd voor de grote risico’s van turbo’s. Ook stelt hij dat de bank hem eind december 2009 heeft geadviseerd om meer in turbo’s te beleggen en is hij er niet op gewezen dat een dermate grote positie in turbo’s niet paste bij zijn beleggingsprofiel en de gekozen asset allocatie.

De bank stelt dat zij voldoende informatie heeft ingewonnen over de belegger en aan de hand van deze informatie en met inachtneming van het profiel en asset allocatie heeft geadviseerd. De belegger volgde zijn eigen beleggingsbeleid en legde adviezen en waarschuwingen voor het gevoerde beleid naast zich neer. De bank betwist dat zij eind december 2009 de omvangrijke turbo transacties heeft geadviseerd en stelt dat toen de belegger deze posities wilde innemen zij uitdrukkelijk heeft gewaarschuwd voor de risico’s en hem zelfs daarvan heeft proberen te weerhouden.
 

Ken uw cliënt en waarschuwingsplicht

De rechtbank stelt vast dat bij een adviesrelatie de belegger zelf verantwoordelijk is voor zijn beleggingsbeslissingen. Daartegenover staat dat de bank met inachtneming van de overeengekomen uitgangspunten en kennis van de financiële mogelijkheden, doelstellingen, risicobereidheid en deskundigheid van de belegger naar beste kunnen moet adviseren. Op de bank rust een bijzondere zorgplicht die de bank verplicht om onderzoek te doen naar zojuist genoemde omstandigheden van de belegger. Ook moet zij de belegger waarschuwen voor eventuele risico’s die aan een voorgenomen beleggingsvorm zijn verbonden en indien een voorgenomen beleggingsbeslissing niet past bij zijn omstandigheden. Kort gezegd, de zorgplicht van de bank strekt zich uit tot het voldoen aan de ken-uw-cliënt regel en het waarschuwen voor risico’s van de belegging en de niet passendheid van een belegging.

Het verwijt dat de bank onvoldoende heeft gewezen op de risico’s van de belegging in turbo’s in het algemeen is afgewezen nu de belegger in november 2009 aanzienlijk verliezen had geleden op turbo’s en daarmee de risico’s hem duidelijk moeten zijn geweest. Daarbij heeft de belegger tot en met 2011 zeer regelmatig in turbo’s gelegd en volgens de rechtbank de risico’s steeds willens en wetens aanvaard. Een eerdere waarschuwing voor risico’s zou de belegger niet tot andere beleggingsbeslissingen hebben gebracht. De belegger kon de bank dan ook niet verwijten niet over de risico’s van turbo’s te zijn geïnformeerd.

De rechtbank oordeelt dat een belegging in 520.000 turbo’s niet paste bij het tussen partijen overeengekomen profiel. De rechtbank oordeelt dat de bank de belegger eind december 2009 had moeten waarschuwen voor de aanzienlijke risico’s die aan dermate grote beleggingen in turbo’s waren verbonden en voor het feit dat deze beleggingsstrategie niet passend was. De bank had niet mogen adviseren om die grote turbo posities in te nemen. De vraag is of de belegger op advies van de bank uit de bocht is gevlogen.
 

Bewijslast en bewijsrisico

Het is in beginsel aan de belegger om te bewijzen dat de bank de grote turbo posities heeft geadviseerd en dat de bank hem niet heeft gewaarschuwd voor de risico’s en de niet passendheid van de belegging. De adviezen en de aan- en verkoopopdrachten van de turbo’s zijn telefonisch verlopen. De bank heeft de telefoongesprekken op tape vastgelegd. De belegger heeft verzocht om een kopie van de tape. De bank heeft in de procedure alle opnames verstrekt, maar niet die van de gesprekken over de in december 2009 aangekochte turbo’s. Deze opname zou zijn beschadigd en vervolgens kwijt zijn geraakt. De rechtbank stelt vast dat de belegger daardoor in zijn bewijsmogelijkheden wordt beperkt. Zij oordeelt dat op basis van de redelijkheid en billijkheid de bewijslast in het nadeel van de bank wordt omgekeerd. Dit heeft als consequentie dat indien de bank niet in de bewijsopdracht slaagt, zij in beginsel aansprakelijk is voor de schade die de belegger door de omvangrijke turbo positie heeft geleden.
 

Slot

De rechtbank geeft haar oordeel voor de invulling van de zorgplicht bij advisering van turbo’s. Het oordeel is in de lijn van de jurisprudentie over beleggingsadvisering. De omkering van de bewijslast is uitzonderlijk in dergelijke zaken. Echter, niet onbegrijpelijk aangezien de bank over de informatie heeft beschikt en de belegger niet in staat wordt gesteld zijn stelling te bewijzen. De bank zal het moeten hebben van getuigenbewijs door het horen van de beleggingsadviseur die bij haar werkzaam is. Ik ben benieuwd hoe dat afloopt.
 

1Zie mijn artikel van 9 september 2013: AFM bant turbo’s met hoge hefboom
2Zie rechtbank Amsterdam 11 december 2013, 8984
3 Zie over de zorgplicht mijn artikel van 3 mei 2013: Zorgplicht bij beleggingsdienstverlening


Jaap Penders is eigenaar van Penders Advocatuur (www.pendersadvocatuur.nl). Deze column is geschreven op persoonlijke titel. De column heeft een educatief doel. De daarin verstrekte informatie kan niet worden beschouwd als een juridisch advies in welke vorm dan ook. Hoewel de informatie met de grootst mogelijke zorg is samengesteld, wordt geen garantie gegeven voor de juistheid en volledigheid van de informatie. Columnist heeft geen zeggenschap over de website van BeursEffecten. Columnist is niet aansprakelijk voor welke schade dan ook, direct of indirect, die op enige wijze ontstaat door en/of voortvloeit uit het gebruik van de column en (de informatie op) voornoemde website.


Ook interessant: