Nog een keer perpetuals

afbeelding van Jaap Penders

In mijn artikel ‘geschillen bij obligatieleningen’ van december 2013 ben ik ingegaan op de jurisprudentie over het adviseren van perpetuals.1 Perpetuals waren met name in het jaar 2005 populair. Uit recente jurisprudentie blijkt dat de geschillen over perpetuals nog steeds actueel zijn.

De uitkomsten van die geschillen verschillen. Het verschil is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de deskundigheid van de cliënt, de verstrekte informatie en de weging van perpetuals in de effectenportefeuille.

Perpetuals zijn eeuwigdurende obligaties die door bijzondere eigenschappen een hoger risico hebben dan klassieke obligaties, zoals staatsobligaties of bedrijfsobligaties. Ik bespreek het arrest van het Hof Amsterdam van 1 december 20152 en zal daarna nog kort een uitspraak van de geschillencommissie van het KiFiD van 15 december 2015 toelichten.3
 

De feiten

In het jaar 2000 had De Nederlandse Boekenbon B.V. (Boekenbon) 8 tot 10 miljoen gulden beschikbaar om te beleggen.4 Zij vroeg beleggingsadvies aan haar huisbank, ING Bank N.V. (ING). Het beleggingsdoel van Boekenbon was vermogensgroei met een beperkt risico. Zij wenste daarbij een hoger rendement dan klassieke obligaties en had een (middel)lange beleggingshorizon. Op basis van dit profiel stelde ING een vermogensverdeling van 90% vastrentende waarden en 10% aandelen als uitgangspunt voor. ING heeft in de jaren 2000 tot en met 2005 geadviseerd om te beleggen in perpetuals. Daarbij heeft zij de eigenschappen van perpetuals meegedeeld.

In november 2005 bestond de portefeuille van Boekenbon uit nominaal 2 miljoen euro aan ING perpetuals III, 1 miljoen euro Bank of Ireland perpetuals en 3 miljoen euro Aegon perpetuals. Daarnaast had zij enkele miljoenen euro’s liquide. In 2011 heeft Boekenbon de perpetuals met groot verlies verkocht.

In 2012 klaagt Boekenbon dat zij een miljoen euro heeft verloren op de perpetuals. Zij stelt dat ING voor dit verlies aansprakelijk is. ING zou niet passende adviezen hebben verstrekt door eerdergenoemde perpetuals te adviseren en onvoldoende hebben gewaarschuwd voor de bijzondere risico’s van de afzonderlijke perpetuals. Volgens Boekenbon moeten – in lijn met jurisprudentie van het KiFiD – perpetuele obligaties vanwege de daaraan verbonden risico’s als zakelijke waarden worden gezien.
 

Zorgplicht van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beleggingsadviseur

Het Hof oordeelt dat Boekenbon geen particuliere belegger is en dat op ING, anders dan bij particulieren, geen bijzondere zorgplicht rust. Wel oordeelt het Hof dat ING de zorg van een goed adviseur in acht te nemen, waarbij de omvang van die zorgplicht van ING afhankelijk is van de omstandigheid dat Boekenbon geen professionele of ervaren belegger is. Boekenbon is echter wel een zakelijke cliënt die tot taak heeft aanzienlijke boekenbongelden te beheren.
 

Ken uw cliënt

Het Hof oordeelt dat ING voldoende onderzoek had gedaan naar de situatie van Boekenbon. Zij was bekend met het zeer defensieve beleggingsprofiel, dat een deel van het vermogen op korte termijn liquide beschikbaar moest zijn, dat Boekenbon een beperkte vermogensgroei nastreefde en dat Boekenbon een beleggingshorizon had van 12 tot 16 jaar.
 

Waarschuwingsplicht

Het Hof oordeelt dat ING in diverse beleggingsvoorstellen, brieven en brochures heeft gewaarschuwd voor de risico’s, waaronder de mogelijk fluctuerende beurskoersen, het hogere risico ten opzichte van (staats)obligaties, het achtergestelde karakter van de perpetual en dat couponbetalingen kunnen worden uitgesteld. Verder stond vast dat Boekenbon bekend was met het debiteurenrisico en dat dit acceptabel was. Het Hof oordeelde verder dat ING niet bij elk vervolgadvies opnieuw hoefde te waarschuwen. Zij mocht ervan uitgaan dat eenmaal verstrekte schriftelijke informatie door Boekenbon gelezen werd en zou worden betrokken bij een volgende beslissing over een vergelijkbaar product.
 

Ongeschiktheid van perpetuals?

Boekenbon beroept zich erop dat de perpetuals ongeschikt zijn, gezien haar wens om zeer risicomijdend en niet in aandelen te beleggen. Volgens Boekenbon had ING geen perpetuals mogen adviseren, omdat deze in feite een aandelenrisico hebben. Het Hof oordeelt dat de omstandigheid dat Boekenbon een zeer defensief profiel had niet betekent dat ING geen perpetuals had mogen adviseren. Het Hof oordeelt dat perpetuals obligaties zijn, hoewel perpetuals meer risico kennen dan klassieke obligaties, het daarmee nog geen aandelen zijn. Vervolgens oordeelt het Hof aan de hand van de specifieke risico’s, de lange looptijd, het debiteurenrisico, het koersrisico, het conversierisico en de achterstelling dat het product niet ongeschikt was.5
 

Samenstelling effectenportefeuille

De effectenportefeuille van Boekenbon bestond voor 30% uit perpetuals, maar een enkele maal iets meer. Het Hof oordeelt dat de door partijen gebezigde 30% regel uit KiFID uitspraken slechts een richtsnoer is.6 Een overschrijding van dat percentage betekent nog niet dat het advies ondeugdelijk is. Het Hof constateerde dat verschillende perpetuals van verschillende uitgevende instellingen die allen een goede rating hadden onderdeel uitmaakte van de portefeuille. De portefeuille bestond in het geheel niet uit aandelen. Het Hof achtte een tijdelijke overschrijding van de weging van perpetuals van meer dan 30% in de portefeuille geoorloofd.

Ook de klacht dat de portefeuille eenzijdig was samengesteld uit debiteuren in de financiële sector werd afgewezen. Het Hof oordeelde dat financiële instellingen destijds als solide werden beschouwd en dat ING er oog voor moest hebben dat Boekenbon – een weliswaar bescheiden – vermogensgroei nastreefde.
 

Uitspraak KiFiD 15 december 2015

ABN Amro had in 2005 haar particuliere klant geadviseerd om te beleggen in perpetuals. De klant had een defensief profiel. De asset-allocatie voor een dergelijk profiel bestond uit 20% aandelen, 5% vastgoed en 75% obligaties. De uiteindelijke portefeuille van de cliënt bestond voor 100% uit obligaties, waarvan 75% perpetuals.

Het KiFiD oordeelde dat ABN Amro onvoldoende had gewaarschuwd voor de specifieke eigenschappen van de perpetuals en dat bij goede advisering de klant slechts voor 25% in perpetuals zou hebben belegd. De klant moest gezien zijn beleggingservaring en het feit van algemene bekendheid dat rendement en risico hand in hand gaan de helft van de schade zelf dragen. Het KiFiD wees een bedrag van 35.000 euro als schadevergoeding toe.
 

Conclusie

Uit de jurisprudentie blijkt dat perpetuals in beginsel passend kunnen zijn bij een defensief profiel. Maar te veel perpetuals in de portefeuille is geen goed advies. Ik wens u fijne Kerstdagen.

 

1  Zie: Geschillen bij obligatieleningen
2  Hof Amsterdam 1 december 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:5073.
3  Geschillencommissie Financiële Dienstverlening d.d. 15 december 2015, nr. 2015-385.
4  De Nederlandse boekenbon B.V. geeft boekenbonnen uit en verkoopt deze aan boekenwinkels. Zij verkrijgt daarmee liquide middelen. Dit geld hoeft pas bij inlevering van de boekenbon aan de boekhandelaar te worden terugbetaald. Dit proces heeft een gemiddelde omloopsnelheid van 11 maanden.
5  Boekenbon had een lange beleggingshorizon waar zij bij het voordoen van koersrisico’s zich kon permitteren te wachten op herstel. Zij was bekend met het debiteurenrisico. Bij conversie zou Boekenbon preferente aandelen krijgen. Daarbij gold naar algemene inzichten van 2005 tot en met 2007 dat het risico op faillissement van een financiële instelling en daarmee het achtergestelde karakter verwaarloosbaar klein was. ING hoefde niet te wijzen op dit theoretische risico.
6  De Commissie van Beroep van het KiFiD neemt afstand van deze 30% regel van de geschillencommissie. Zij oordeelde in haar uitspraak van 30 juli 2014, nr. 2014-024, dat de omstandigheden van het geval leidend zijn. Zie ook CvB 30 januari 2013, 2013-05.


Jaap Penders is eigenaar van Penders Advocatuur (www.pendersadvocatuur.nl). Deze column is geschreven op persoonlijke titel. De column heeft een educatief doel. De daarin verstrekte informatie kan niet worden beschouwd als een juridisch advies in welke vorm dan ook. Hoewel de informatie met de grootst mogelijke zorg is samengesteld, wordt geen garantie gegeven voor de juistheid en volledigheid van de informatie. Columnist heeft geen zeggenschap over de website van BeursEffecten. Columnist is niet aansprakelijk voor welke schade dan ook, direct of indirect, die op enige wijze ontstaat door en/of voortvloeit uit het gebruik van de column en (de informatie op) voornoemde website.


Ook interessant: