Geschillen bij obligatieleningen

afbeelding van Jaap Penders

In mijn artikel van vorige maand ‘De ene obligatie is de andere niet!’ heb ik uitgelegd wat een obligatie is, welke bijzondere soorten obligaties er zijn en dat het risico en rendement van obligaties verschillen al naar gelang de soort obligatie. Een obligatielening wordt bepaald door voorwaarden die door de beleggers als geldgever en de uitgevende instelling als geldnemer zijn overeengekomen. Ik bespreek enkele geschillen die bij obligaties voor kunnen komen.
 

Obligatievoorwaarden

Tussen de obligatiehouder en de uitgevende instelling kan een geschil bestaan of aan bepaalde in de documentatie beschreven verplichtingen zijn voldaan. Zo kan het bijvoorbeeld de vraag zijn of de belegger in een concreet geval uit hoofde van de voorwaarden recht heeft op opeising van de hoofdsom. In de DAF zaak was er een geschil over de zekerheidsvoorwaarden. In het bijzonder was daar de vraag of DAF verplicht was aanvullende zekerheid aan haar obligatiehouders te verstrekken. Dit zal ik later bespreken.
 

Informatieplicht

Voordat een belegger zijn geld investeert, wil hij weten waarin hij investeert. De uitgevende instelling, van (op de beurs) verhandelbare obligaties moet in principe beschikken over een door de AFM goedgekeurd prospectus, waarin onder meer informatie wordt gegeven over de uitgevende instelling en de risico’s. Met het verstrekken van informatie over de risico’s van de obligatie wordt de belegger in staat gesteld een geïnformeerde beslissing te nemen. De uitgevende instelling van een obligatie is verplicht om volledige, juiste en niet misleidende informatie aan de belegger te verstrekken. Indien de informatie in het prospectus niet juist of onvolledig is en de belegger in feite niet krijgt wat hij koopt, dan kan dit leiden tot aansprakelijkheid van de uitgevende instelling en van de bij de uitgifte betrokken begeleidende banken.1
 

Prospectusaansprakelijkheid

In de Co-op AG zaak2 hadden de obligatiehouders met succes erover geklaagd dat zij in het prospectus bij de uitgifte van obligaties in 1987 en 1988 niet juist en niet volledig geïnformeerd waren over de financiële situatie van de uitgevende instelling. In de jaarrekening van Co-op waren 216 ondernemingen niet in de jaarrekening van Co-op geconsolideerd. Daardoor bleek een verlies van 2 miljard Deutsche Mark niet uit de jaarrekening van Co-op. ABN Amro, de begeleidende bank, was aansprakelijk voor de schade van obligatiehouders.

In de DAF zaak3 ging het om de uitleg van de obligatievoorwaarden in het prospectus. De vraag was of een zogenaamde pari passu clausule tegenover de obligatiehouders misleidend was. Bij een dergelijke clausule verplicht de schuldenaar van de obligatie zich om zolang zij de obligatielening niet heeft afgelost geen zekerheden voor huidige of toekomstige schulden aan derden te verstrekken, tenzij die zekerheid ook wordt gegeven aan een andere schuldeiser. Het moederbedrijf DAF N.V. (‘DAF’) had zich aan de pari passu clausule verbonden. In 1993 ging DAF failliet. Later bleek dat dochtervennootschappen van DAF zekerheden aan derden hadden verstrekt. De obligatiehouders meenden dat het verstrekken van zekerheid in strijd was met de pari passu clausule. De Hoge Raad oordeelde dat in geval van beursgenoteerde obligaties aan toonder de tekst van het prospectus strikt gevolgd moest worden en dat het oordeel dat de verplichting alleen op DAF zelf rustte niet onjuist was. De vordering van de obligatiehouders werd afgewezen.
 

Aansprakelijkheid adviseur op grond van de zorgplicht

Indien een belegger zijn geld door een vermogensbeheerder of adviseur laat beheren, dan kan er grond voor aansprakelijkheid zijn, indien de dienstverlener zijn werkzaamheden ondeugdelijk heeft uitgevoerd. In mijn praktijk komt regelmatig de vraag aan de orde of een vermogensbeheerder of beleggingsadviseur voor haar cliënt had mogen beleggen c.q. de klant had mogen adviseren om te beleggen in bepaalde bijzondere obligaties, zoals perpetuals en achtergestelde obligaties. Deze obligaties hebben een groter risico van koersschommelingen dan traditionele obligaties, maar daar staat wel een hoger rendement tegenover. De juridische vragen zijn veelal of de belegging passend is bij de situatie van de belegger en of de belegger voldoende voor de risico’s van de obligatie is gewaarschuwd. Ik bespreek enkele recente uitspraken.

Bij de rechtbank Oost-Brabant4 kwam aan de orde wat het begrip waarschuwing inhoudt. De rechtbank oordeelde dat aan de klant de risico’s moeten worden uitgelegd en dat de adviseur zich er van moet vergewissen dat de klant deze begrijpt. Het gaat er slechts om dat de klant bewust diende te zijn van de aan de complexe obligaties verbonden risico’s, zodat een verantwoorde keuze kon worden gemaakt tussen het hogere rendement van complexe obligaties en de grotere veiligheid van traditionele obligaties. De adviseur was niet verplicht om de belegging in perpetuals en steepeners te ontraden, de risico’s zijn niet dermate groot dat het accepteren van die risico’s onverantwoord zou zijn. In deze zaak werd de vordering van de klant afgewezen, omdat de risico’s hem waren uitgelegd.

In een zaak van ING Bank5 besliste de geschillencommissie van het Klachten Instituut Financiële Dienstverlening dat het advies van ING Bank om te beleggen in perpetuals, gezien het zeer defensieve risicoprofiel van de klant en zijn oudedagsvoorziening als beleggingsdoelstelling, in de geadviseerde omvang niet passend was. Daarbij speelde ook mee dat de klant een veilige obligatie wilde en dat ING had geadviseerd dat de perpetuals een alternatief was voor een spaarrekening. De klant had 32,7% van zijn obligatiebelegging belegd in perpetuals, waar dit volgens de commissie hoogstens 30% mocht zijn.

Daarentegen besliste het Hof Leeuwarden6 dat Friesland Bank haar advies om in door haar uitgegeven perpetuals te beleggen had mogen geven, omdat een sterke koersdaling op het moment van het geven van het advies niet was te voorzien. De klacht van de klant werd afgewezen.

In de zaak Easy Life7 was een adviseur aansprakelijk tegenover zijn klant. De adviseur had nagelaten de wensen en doelstellingen van de klant in kaart te brengen en had obligaties Easy Life geadviseerd zonder onderzoek te doen naar de financiële soliditeit van Easy Life, de uitgevende instelling van de obligaties. Daarbij oordeelde de rechtbank dat het feit dat Easy Life niet onder toezicht van de AFM stond de adviseur bijzonder alert had moeten maken.
 

Slot

In deze bijdrage heb ik inzicht gegeven in geschillen die bij obligaties kunnen ontstaan. Deze kunnen voortkomen uit de obligatievoorwaarden, het prospectus en/of uit de zorgplicht van een vermogensbeheerder of financieel adviseur. Het prospectus of het informatiememorandum is voor een belegger van groot belang om een geïnformeerde beslissing te nemen en zal bij onjuiste en/of onvolledige informatie het vertrekpunt zijn voor eventuele aansprakelijkheden van de uitgevende instelling van de obligatie. Bij de zorgplicht van een adviseur of vermogensbeheerder gaat het met name om de vraag of bepaalde obligaties passend zijn bij de doelstellingen en risicobereidheid van de cliënt en of de cliënt bewust was van de risico’s. De beantwoording van deze vraag is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. 2BW Advocaten bezit de kennis en ervaring om aan de hand van de omstandigheden een inschatting te maken van uw juridische situatie.
 

1Een bekend voorbeeld van prospectusaansprakelijkheid voor de uitgifte van aandelen is World Online, Hoge Raad 27 november 2009,LJN: BH 2162.
2Hoge Raad 2 december 1994, NJ 1996, 246.
3Hoge Raad 23 maart 2001, LJN: AB 0700.
4Rechtbank Oost-Brabant, 27 november 2013, LJN: 6704.
5KiFiD 13 november 2013, nr. 2013-326.
6Zie Gerechtshof Leeuwarden 23 april 2013, BZ 8561 en op BeursEffecten het artikel Perpetuals adviseren?.
7Zie Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 5 november 2013, LJN: 8335.


Jaap Penders is eigenaar van Penders Advocatuur (www.pendersadvocatuur.nl). Deze column is geschreven op persoonlijke titel. De column heeft een educatief doel. De daarin verstrekte informatie kan niet worden beschouwd als een juridisch advies in welke vorm dan ook. Hoewel de informatie met de grootst mogelijke zorg is samengesteld, wordt geen garantie gegeven voor de juistheid en volledigheid van de informatie. Columnist heeft geen zeggenschap over de website van BeursEffecten. Columnist is niet aansprakelijk voor welke schade dan ook, direct of indirect, die op enige wijze ontstaat door en/of voortvloeit uit het gebruik van de column en (de informatie op) voornoemde website.


Ook interessant: