Fortis handelde onrechtmatig tegenover aandeelhouders

afbeelding van Jaap Penders

De teloorgang en verkoop van Fortis onderdelen aan de Nederlandse Staat in 2008 heeft geleid tot diverse civiele en bestuursrechtelijke procedures. Fortis was genoteerd aan de Amsterdamse en Brusselse beurs. Beleggers in Nederland en België hebben verliezen geleden op het aandeel Fortis. Vanwege de bijzondere gebeurtenissen rondom Fortis, met name de eerste en tweede reddingsactie van Fortis door de Nederlandse Staat, zoeken zij compensatie voor hun verliezen. Het Hof Amsterdam heeft op 29 juli 2014 uitspraak gedaan in de zaak tussen Stichting Fortis Effect en vijf voormalig aandeelhouders van Fortis enerzijds en de Nederlandse Staat en Ageas (voorheen: Fortis) anderzijds.1 De uitspraak zal ik hierna bespreken.
 

Achtergrond

Op 20 juli 2007 heeft de Belgisch-Nederlandse bank-verzekeraar Fortis met twee andere banken een openbaar bod op de aandelen ABN Amro uitgebracht. Fortis diende voor de betreffende bedrijfsonderdelen van ABN Amro € 24 miljard te betalen. De koopprijs bedroeg de helft van de beurswaarde van Fortis. Fortis had in verband met de financiering van de koopprijs een liquiditeits- en solvabiliteitsplan opgemaakt.

In een persbericht van 26 juni 2008 had Fortis bevestigd dat haar huidige solvabiliteit sterk is en dat zij aanvullende maatregelen trof om haar solvabiliteitsplan versneld uit te voeren. Uiteindelijk is Fortis, mede door de financiële crisis in september 2008, in ernstige liquiditeitsproblemen gekomen. In de week van maandag 22 tot en met vrijdag 26 september 2008 werd Fortis geconfronteerd met een teruglopende liquiditeit en was zij afhankelijk van een infuus van centrale banken.

Op 26 september 2008 liet Fortis in een persbericht aan de markt weten dat haar positie solide was en dat zij beschikte over een gediversifieerde financieringsbasis van meer dan € 300 miljard en een buffer aan zekerheden. Uit de vergadering van het Fortis bestuur op 26 september 2008 bleek echter een ander beeld. Er waren dringend maatregelen nodig. Fortis bleek geen onderpand meer te hebben om te belenen en zij had dringend behoefte aan meer liquiditeitssteun van de Belgische centrale bank.

Op zondag 28 september 2008 kondigde de Nederlandse, Belgische en Luxemburgse Staat aan om voor € 11,2 miljard een minderheidsbelang in de werkmaatschappijen van Fortis te nemen.

Op maandag 29 september 2008 berichtte de Nederlandse Staat (‘de Staat’) dat de problemen bij Fortis waren opgelost. De oplossing bood volgens de Staat een solide waarborg voor de bescherming van de belangen van rekeninghouders bij Fortis en ABN Amro Bank en voor de financiële stabiliteit. Fortis was gered. In een persbericht van 30 september 2008 liet de Staat weten dat de gezamenlijke actie van de Nederlandse, Belgische en Luxemburgse overheid in essentie gericht is op het creëren van zekerheid voor spaarders en klanten.

In een Tweede Kamer debat op 30 september 2008 benadrukte de minister van Financiën dat burgers ervan uit moeten kunnen gaan dat het bancaire systeem integer en betrouwbaar functioneert. Daarbij gaf de minister over de ontwikkeling van de beurskoers aan dat in het zicht op de ontwikkeling van zo’n crisis vaak irrationaliteit aan de orde is en dat Fortis een solvabele instelling was en is. Op 2 oktober 2008 informeerde de minister de Tweede Kamer verder over de achtergrond van de transactie.

Op woensdag 1 oktober 2008 berichtte Fortis aan de markt dat de kapitaalinjecties zijn afgerond en het geld is overgeschreven. Verder bleek uit de notulen van een bestuursvergadering van Fortis van 1 oktober 2008 dat de liquiditeitspositie gespannen blijft en dat Fortis veel moeite had om het vertrouwen van de markt te herwinnen.

Op vrijdag 3 oktober 2008 volgde een tweede reddingsoperatie. De toezichthouders achtten de liquiditeitspositie van Fortis onacceptabel. Op 1 oktober 2008 leende Fortis € 51,3 miljard van centrale banken. Onder druk van toezichthouders stemde het bestuur van Fortis in met de verkoop van de aandelen in dochtermaatschappijen aan de Nederlandse, Belgische en Luxemburgse overheid. De Nederlandse Staat nam de Nederlandse activiteiten van Fortis, inclusief ABN Amro, over voor € 16,8 miljard. De verkoop werd nabeurs bekend gemaakt.

De slotkoers van het aandeel Fortis bedroeg € 5,20 op 26 september 2008. Op maandag 29 september 2008 was de openingskoers € 6,00 en de slotkoers € 3,97. De dagen daarna liep de beurskoers van het aandeel Fortis overwegend op. De openingskoers op 3 oktober 2008 bedroeg € 5,70 en de slotkoers € 5,42. Naar aanleiding van de tweede reddingsoperatie werd de handel in het aandeel Fortis van 6 oktober 2008 tot en met 13 oktober 2008 opgeschort. De openingskoers op de eerste handelsdag na opschorting bedroeg € 1,93 en de slotkoers € 1,22.
 

Inzet van de procedure

FortisEffect vordert kort gezegd het terugdraaien van de koop van Fortis onderdelen voor € 16,8 miljard en een verklaring voor recht dat de wijze van verkrijging door de Staat onrechtmatig was. Verder vordert FortisEffect een verklaring voor recht dat de Staat en Fortis onrechtmatig hadden gehandeld door het verspreiden van onjuiste en onvolledige informatie en/of het laten bestaan van een te optimistisch beeld ten aanzien van de financiële positie en vooruitzichten van het Fortis concern in de periode van 28 september tot en met 6 oktober 2008.
 

Hof’s oordeel over het handelen van de Staat

FortisEffect klaagt over de wijze waarop de ontmanteling van Fortis had plaatsgevonden. Het Hof toetst de gedragingen van de Staat bij de verkrijging van Fortis aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Allereerst overweegt het Hof dat de taak van de overheid een ruimte mate van vrijheid vereist om te handelen als de omstandigheden gebieden. Het Hof overweegt verder dat de rechter slechts dan zal beslissen dat de overheid bij de uitoefening van haar taak onrechtmatig handelt, indien de overheid misbruik maakt van haar bevoegdheid, bij afweging van alle in aanmerking komende belangen in redelijkheid niet tot haar beleidskeuze had kunnen komen of haar beslissing naar de wijze van totstandkoming of de inhoud in strijd komt met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Het Hof oordeelt dat de eerste reddingsoperatie niet heeft kunnen voorkomen dat de waarde van de aandelen zeer aanzienlijk is gedaald. Gelet op het zeer zwaarwegende belang van stabiliteit van het bancaire stelsel, welk belang de Staat had te dienen, behoefde de Staat zich niet tevens te laten leiden door de belangen van beleggers in Fortis.

Voorts verwijt FortisEffect de Staat onrechtmatig te hebben gehandeld door het verspreiden van onjuiste en onvolledige informatie. De Staat zou zich onder meer te positief hebben uitgelaten over de eerste reddingsoperatie. De Staat zou in strijd hebben gehandeld met artikel 5:58 lid 1 van de Wet op het financieel toezicht (‘Wft’). Dit artikel houdt een verbod in om informatie te verspreiden waarvan een onjuist of misleidend signaal van uitgaat met betrekking tot de aanbod, vraag of koers van financiële instrumenten, terwijl de verspreider van de informatie weet of moet vermoeden dat de informatie onjuist of misleidend is.

Het Hof stelt bij de beoordeling van het onrechtmatigheidsvraagstuk voorop dat bij de vraag of de gedane uitlatingen door de Staat misleidend zijn moet worden uitgegaan van de vermoedelijke verwachting van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende belegger (de zogenaamde ‘maatman-belegger’) tot wie de mededeling zich richt of die zijn bereikt. Voor de kwalificatie of een mededeling misleidend is, is niet vereist dat de belegger daadwerkelijk kennis heeft genomen van of daadwerkelijk is beïnvloed door de mededeling, maar slechts dat de onjuistheid of onvolledigheid van de mededeling van voldoende materieel belang is om de maatman-belegger te misleiden.

Daarbij maakt het Hof een onderscheid tussen twee periodes. De periode van zondagavond 28 september 2008 tot en met dinsdagmiddag 30 september 2008 en de periode vanaf dinsdagavond 30 september 2008 tot vrijdagavond 3 oktober 2008. Het Hof oordeelt dat pas in de loop van dinsdag 30 september 2008 duidelijk werd dat de eerste reddingsoperatie ontoereikend was.

Het Hof vervolgt dat de maatman-belegger moet hebben begrepen dat sprake was een mondiale kredietcrisis, waarbij ook Fortis zich in ernstige problemen bevond en daarom een forse kapitaalinjectie van de Staat nodig was. De beleggers konden de door de minister gedane uitlatingen niet zonder meer opvatten als een signaal dat er voor Fortis geen gevaar meer te duchten was. Ook de garantstellingen van de Staat aan klanten en spaarders dat Fortis niet zou omvallen is geen misleiding van de maatman-belegger.

De uitlatingen van de minister in interviews van 29 september 2008 dat Fortis in essentie een gezond bedrijf is en de garantstellingen het bedrijf gezonder hebben gemaakt alsmede dat de minister denkt dat het commitment van de drie overheden de handelende partijen op de beurs en spaarders vertrouwen geven zijn evenmin misleidend. Een maatman had moeten begrijpen dat de uiteindelijke effecten van de onorthodoxe en overhaaste reddingsoperatie van Fortis op voorhand niet was te voorspellen.

Ook de uitlating van de minister in de Tweede Kamer op 30 september 2008 dat ‘de beurskoers van het aandeel Fortis lager is dan zou mogen worden verwacht op grond van de solvabiliteit van de bank, maar de irrationaliteit van de beurs ervoor kan zorgen dat de beurskoersen niettemin achterblijven’, is niet onrechtmatig. De Staat dient te waken voor de belangen van het financiële systeem. Ook gezien de context van de mededeling: de afweging voor de Staat of een kapitaalinjectie een zinvolle maatregel was om de belangen van spaarders, rekeninghouders en het financiële systeem in zijn algemeenheid te beschermen en het vertrouwen in de bank te herstellen, was daarbij van belang.

Bovendien was het verder informeren van de Tweede Kamer over de achtergrond van de transactie op 2 oktober 2008, inmiddels wetende dat die transactie (vooralsnog) niet het gewenste effect had, geen reden om publiekelijk informatie te verschaffen over het voornemen zwaardere maatregelen te treffen. Naar redelijke inschatting kon dergelijke informatie het vertrouwen in Fortis verder doen afnemen en mogelijk leiden tot onbeheersbare gevolgen voor Fortis en het bancaire stelsel.
 

Het oordeel van het Hof over het handelen van Fortis

FortisEffect verwijt Fortis dat zij door het verstrekken van onjuiste en onvolledige informatie een te optimistisch beeld van de financiële positie en vooruitzichten van Fortis heeft gecreëerd en heeft laten bestaan. Fortis zou daarbij in strijd hebben gehandeld met artikel 5:58 Wft. Zij zou onjuiste of misleidende informatie met betrekking tot het aanbod, vraag of koers van het aandeel Fortis hebben verspreid, terwijl zij wist dat de informatie onjuist of misleidend was. Ook zou Fortis in strijd met artikel 5:59 (oud) Wft hebben gehandeld door koersgevoelige informatie niet openbaar te maken.

Bij de beantwoording van de vraag of Fortis misleidende informatie naar buiten heeft gebracht gaat het Hof wederom uit van de maatman-belegger tot wie de mededeling zich richt of bereikt. Het Hof onderscheidt wederom de genoemde twee periodes.

Hoewel FortisEffect in deze procedure alleen de week van 27 september 2008 tot en met 3 oktober 2008 aan de orde stelt, meent het Hof dat de uitlatingen van Fortis in die week moeten worden bezien tegen de achtergrond van haar gedragingen van vóór 27 september 2008. Daarvoor grijpt het Hof terug op de uitspraak van de Ondernemingskamer in de enquêteprocedure tegen Fortis.
 

Intermezzo: wanbeleid

De Ondernemingskamer constateerde dat sprake was van wanbeleid bij Fortis na de overname van ABN AMRO.2 Dit betrof de periode vanaf september 2007 tot en met september 2008. De Ondernemingskamer oordeelde onder meer dat Fortis in de uitvoering van haar solvabiliteitsbeleid ernstig tekort was geschoten en in het kader van een aandelenemissie in het prospectus welbewust selectieve en onevenwichtige informatie had verstrekt over de subprime–portefeuille. Ook oordeelde de Ondernemingskamer dat sprake van een tekortschietend communicatiebeleid en dat Fortis koersgevoelige informatie niet tijdig had geopenbaard. De Ondernemingskamer benadrukte dat op Fortis als systeembank een bijzondere en aangescherpte zorgplicht rustte gezien de aard, inhoud en omvang van de overname, de positie van Fortis als systeembank en de onderscheiden belangen van de bij de overname betrokkenen en de samenleving als geheel. Op 6 december 2013 bekrachtigde de Hoge Raad het oordeel van de Ondernemingskamer.3
 

Vervolg oordeel Hof

Het Hof oordeelt over diverse mededelingen die Fortis aan haar klanten en/of het publiek heeft gedaan. Op maandag 29 september 2008 heeft de CEO van Fortis gezegd dat dat hij ervan overtuigd is dat de beurskoers niet zal blijven dalen, omdat het bedrijf zo’n sterke solvabiliteit en sterke kasstromen heeft. Op maandag 30 september 2008 heeft Fortis aan een aantal klanten meegedeeld dat Fortis erin is geslaagd haar financiële positie te waarborgen. Op woensdag 1 oktober deelde Fortis mee dat de kapitaalinjecties van de overheden zijn afgerond en dat het geld is overgeschreven. Diezelfde dag schrijft Fortis aan klanten dat de onderneming er sterker voorstaat dan ooit tevoren.

Het Hof acht deze mededelingen misleidend in de zin van artikel 5:58 Wft nu deze niet overeenstemde met de feitelijke situatie. In het persbericht van 26 september 2008 was de liquiditeits- en solvabiliteitspositie van Fortis aanmerkelijk gunstiger voorgespiegeld dan gerechtvaardigd was. De uitlating van de CEO van 29 september 2008 bouwde daarop voort en was (ook) misleidend. Uit de notulen van de vergadering van 1 oktober 2008 bleek dat Fortis voorafgaand aan de eerste reddingsoperatie, maar ook tussen de eerste en tweede reddingsoperatie, kampte met ernstige liquiditeitsproblemen. Ook de mededeling dat de kapitaalinjecties zijn afgerond en het geld is overgeschreven was onjuist, omdat de Staat de betaling van € 4 miljard onder de eerste reddingsoperatie niet heeft uitgevoerd. Het Hof concludeert dat Fortis artikel 5.58 Wft heeft overtreden door het verspreiden van misleidende informatie en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld.

FortisEffect stelt verder dat Fortis bepaalde koersgevoelige informatie openbaar had moeten maken. Op grond van artikel 5:59 (oud) Wft kon Fortis de openbaarmaking van koersgevoelige informatie uitstellen indien:

a) het uitstel een rechtmatig belang van Fortis als uitgevende instelling biedt;
b) van het uitstel geen misleiding van het publiek te duchten is; en
c) Fortis de vertrouwelijkheid van de informatie kon waarborgen.

Naar het oordeel van het Hof kan worden aangenomen dat het uitstel van openbaarmaking van informatie een rechtmatig belang van Fortis diende. Het Hof oordeelt evenwel dat aan de tweede voorwaarde niet is voldaan. Van het uitstel was misleiding van het publiek te duchten, omdat Fortis gedurende de periode van uitstel mededelingen heeft gedaan, die reeds op zichzelf, maar zeker in combinatie met het niet openbaar maken van de bedoelde koersgevoelige informatie, misleidend zijn. Dit geldt te meer nu Fortis op 26 september 2008 te rooskleurige informatie had verspreid. Het hof oordeelt daarmee dat Fortis artikel 5.59 (oud) Wft heeft geschonden door de koersgevoelige informatie niet te openbaren.
 

Slot

Het Hof oordeelt mijns inziens terecht dat de Staat niet onrechtmatig heeft gehandeld. De Staat heeft met de eerste en tweede reddingsoperatie voorrang gegeven aan het zwaarwegende belang van stabiliteit van het bancaire stelsel en de belangen van spaarders en rekeninghouders van Fortis.

Het Hof past terecht het criterium van de maatman-belegger toe en de toetsing van de feiten aan deze criteria komt niet onjuist of onbegrijpelijk voor.

Ook het oordeel dat Fortis onrechtmatig heeft gehandeld is mijns inziens terecht. Zoals ook volgt uit de uitspraak van de Ondernemingskamer heeft Fortis haar financiële situatie herhaaldelijk rooskleuriger doen lijken dan deze in werkelijkheid was. Fortis heeft informatie verspreid waarvan een onjuist en misleidend signaal uitgaat, terwijl Fortis wist dat de informatie onjuist was. In werkelijkheid verkeerde Fortis in ernstige liquiditeitsnood. Ook het achterhouden van koersgevoelige informatie, daarbij beleggers in de waan latend over de door haar rooskleurig voorgespiegelde financiële positie, is terecht onrechtmatig.

Ageas heeft aangekondigd om in cassatie te gaan. In cassatie kan alleen worden geklaagd over de onjuiste toepassing van het recht en onbegrijpelijke motivering van de beslissing. Gezien de vastgestelde feiten, de juiste toepassing van beoordelingscriteria en de motivering van de beslissing acht ik een cassatieberoep weinig kansrijk. Daarbij komt dat de Ondernemingskamer ook reeds eerdere informatie misleidend achtte en tot de conclusie wanbeleid is gekomen. Met het cassatieberoep stelt Ageas wel verdere procedures over aansprakelijkheid en schade uit.
 

1Gerechtshof Amsterdam d.d. 29 juli 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:3005.
2Gerechtshof Amsterdam 5 april 2012, ECLI: NL: GHAMS: 2012: BW 0991.
3Zie Hoge Raad 6 december 2013: ECLI:NL:HR:2013:1586.


Jaap Penders is eigenaar van Penders Advocatuur (www.pendersadvocatuur.nl). Deze column is geschreven op persoonlijke titel. De column heeft een educatief doel. De daarin verstrekte informatie kan niet worden beschouwd als een juridisch advies in welke vorm dan ook. Hoewel de informatie met de grootst mogelijke zorg is samengesteld, wordt geen garantie gegeven voor de juistheid en volledigheid van de informatie. Columnist heeft geen zeggenschap over de website van BeursEffecten. Columnist is niet aansprakelijk voor welke schade dan ook, direct of indirect, die op enige wijze ontstaat door en/of voortvloeit uit het gebruik van de column en (de informatie op) voornoemde website.


Ook interessant: