Beleggingsadviseur krijgt rode kaart

afbeelding van Jaap Penders

Het WK voetbal nadert de kwartfinale. Voor sommige spelers is het WK al voorbij wegens een rode kaart. Het Hof Arnhem-Leeuwarden gaf een beleggingsadviseur een rode kaart. Zij hield de beleggingsadviseur aansprakelijk voor beleggingsverliezen van een klant.
 

Zorgplicht

Een bank heeft in een beleggingsadviesrelatie een bijzondere zorgplicht tegenover een particuliere belegger. Deze civielrechtelijke zorgplicht volgt uit de jurisprudentie en is gebaseerd op de redelijkheid en billijkheid die partijen jegens elkaar in acht moeten nemen. De zorgplicht is ook in publiekrechtelijke wetgeving vastgelegd. Zo bevat de per 1 januari 2007 ingevoerde Wet op het financieel toezicht (‘Wft’) bij beleggingsadvies de verplichting om informatie over de financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid van de klant in te winnen en informatie aan de klant te verstrekken, zodat de klant zich een beeld kan vormen over de belegging en bewust is van de risico’s.1 Deze bijzondere zorgplicht geldt volgens vaste jurisprudentie bij uitstek als de klant handelt in opties en futures.2
 

Klachtplicht

De onderstaande zaak is pas na ruim vijf jaar procederen inhoudelijk beoordeeld. De vordering van de klant is eerder door de rechtbank en het Hof ’s-Hertogenbosch afgewezen, omdat de klant niet tijdig had geklaagd over het gebrek in de prestatie van de bank. De Hoge Raad oordeelde dat de klachtplicht pas gaat lopen, nadat de klant wist of hij had moeten weten dat de bank zijn zorgplicht niet was nagekomen of dat er reden voor onderzoek was op dat punt.3 De Hoge Raad vernietigde het arrest en verwees de zaak naar het Hof Arnhem-Leeuwarden.

Dit Hof oordeelde in haar arrest van 11 maart 20144 dat uit het enkele feit dat de klant wist dat hij forse verliezen had geleden, de klant niet hoefde af te leiden dat de bank tekort was geschoten in haar zorgplicht. Het Hof concludeerde vervolgens dat de belegger tijdig na het ontdekken van de tekortkoming van de bank had geklaagd. Het arrest van 11 maart 2014 zal ik inhoudelijk bespreken.
 

Feiten

Een ondernemer heeft in 1997 zijn onderneming, een bedrijf van importauto’s, verkocht. De ondernemer was ten tijde van verkoop 63 jaar oud en is met de opbrengst van de verkoop met advies gaan beleggen. Tot en met augustus 1998 belegde hij bij een andere bank in aandelen, obligaties en opties. De klant is door de wijziging van de dienstbetrekking van zijn adviseur overgestapt naar een andere bank en is met deze bank een beleggingsadviesrelatie aangegaan.

Na augustus 1998 belegde hij actief in opties en futures. Het begin vermogen bedroeg € 2,5 miljoen. Op 19 februari 2001 had de klant reeds € 1,2 miljoen verloren. In de periode oktober 2000 tot en met 2004 heeft de bank drie maal een hypothecair krediet aan de klant verstrekt voor een totaal bedrag van € 655.000. Daarvan heeft de klant € 620.000 naar zijn effectenrekening overgemaakt in verband met oplopende beleggingsverliezen.

In november 2005 werd de laatste belegging beëindigd en had de effectenrekening een debetsaldo. Het totale verlies bedroeg € 1,65 miljoen. Verder waren de transactiekosten in de periode 1998 tot en 2005 ten minste € 810.000. In september 2007 stelt de klant de bank aansprakelijk.
 

Klachten

De klant verweet de bank onder meer dat deze geen deugdelijk risicoprofiel had opgemaakt en/of geactualiseerd en had nagelaten deugdelijk onderzoek te doen naar zijn financiële positie, doelstelling en risicobereidheid. Bovendien zou de bank de klant niet hebben gewaarschuwd voor specifieke risico’s van het gevoerde beleggingsbeleid en dat de gevoerde strategie niet paste bij zijn risicoprofiel.
 

Verweer

De bank betoogde dat een intern inventarisatieformulier van 10 augustus 1998 was opgemaakt en een risicoprofiel was opgesteld. Uit dit formulier bleek dat het beleggingsdoel vermogensgroei was en dat een bovengemiddeld risico (met belegging in aandelen, opties en futures) kon worden gelopen. In de procedure had een medewerker van de bank verklaard dat de klant voldoende geld achter de hand had en niet afhankelijk was van het belegd vermogen. Ook had de bank aangegeven dat de klant bij de vorige bank een pensioendoelstelling had, maar nu vermogensgroei als doelstelling.

Verder was op 19 februari 2001 wederom een intern inventarisatieformulier opgemaakt. Daaruit bleek de vermogensgroeidoelstelling. In december 2002 was met de klant over zijn beleggingsdoelstelling en risicoprofiel gesproken dat met High Risk werd aangeduid. De bank beriep zich erop dat de klant een ervaren belegger was en dat zij in brieven van 12 oktober 2000, 20 juli 2001, 20 december 2002 en 1 december 2004 hem indringend had gewaarschuwd voor de risico’s van opties.
 

Oordeel Hof

Het Hof oordeelde dat uit het interne formulier de wilsvorming van de klant niet kon worden afgeleid.5 Bovendien bevatte het formulier onvoldoende informatie over de inkomens- en vermogenspositie van de klant. De bank had moeten verifiëren of de klant de gevolgen overzag van het verlaten van de kennelijk eerder aanwezige pensioendoelstelling. Dit geldt temeer, omdat de 63-jarige klant geen andere inkomsten of pensioenvoorziening had.

Verder had de bank niet voldaan aan haar zorgplicht gedaan om het risicoprofiel te actualiseren. Er bestond gezien het verloop van de effectenportefeuille reden om het risicoprofiel aan te passen in plaats van het verstrekken van hypothecair krediet om de gekozen beleggingsstrategie in opties en futures voort te zetten.

Ook had de bank zich moeten vergewissen of de klant de risico’s die verbonden zijn aan opties en futures in voldoende mate overzag en bereid was om dergelijke risico’s te lopen. De waarschuwingen hadden zo duidelijk moeten zijn dat er geen twijfel mogelijk was dat de klant zich realiseerde dat hij zijn gehele vermogen kon kwijtraken en daarmee zijn pensioenvoorziening, indien de beleggingen met een dergelijk hoog risicoprofiel zouden worden voortgezet.

Het Hof oordeelde dat pas de brief van 20 december 2002 een duidelijke waarschuwing bevatte, maar dat toen een groot deel van het belegd vermogen al was verloren. Verder las het Hof de brief in het kader van de uitspraken van de adviseur dat de verliezen goed konden worden gemaakt.
 

Onderzoek Kwaliteit van Beleggingsdienstverlening

Op 28 februari 2014 heeft de AFM een onderzoek verricht naar de kwaliteit van beleggingsdienstverleningen en aanbevelingen gedaan. Uit dit rapport blijkt dat het inventariseren, verifiëren, vastleggen en actualiseren van de ingewonnen informatie van belang is om tot een goed beleggingsadvies te kunnen komen.

Voor de bank komen deze aanbevelingen te laat. Het Hof heeft geoordeeld dat de bank aansprakelijk is voor de door de belegger geleden schade, waarbij de schade in een nadere procedure moet worden bepaald. De inmiddels 78-jarige klant ontving wel alvast een voorschot op schadevergoeding van € 500.000.
 

1Zie artikel 4:20 en 4:23 Wft en de uitwerking daarvan in art. 58c lid 1 en lid 2 sub a en art. 80a Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen (‘BGfo’).
2Zie onder meer Hoge Raad 23 mei 1997, NJ 1998, 192.
3Zie Hoge Raad 8 februari 2013, LJN: BX 7195.
4Hof Arnhem-Leeuwarden, 11 maart 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:945.
5De klant had in de procedure gesteld dat zijn kapitaal in stand moest blijven en dat zijn kapitaal mede bestemd was voor zijn pensioen.


Jaap Penders is eigenaar van Penders Advocatuur (www.pendersadvocatuur.nl). Deze column is geschreven op persoonlijke titel. De column heeft een educatief doel. De daarin verstrekte informatie kan niet worden beschouwd als een juridisch advies in welke vorm dan ook. Hoewel de informatie met de grootst mogelijke zorg is samengesteld, wordt geen garantie gegeven voor de juistheid en volledigheid van de informatie. Columnist heeft geen zeggenschap over de website van BeursEffecten. Columnist is niet aansprakelijk voor welke schade dan ook, direct of indirect, die op enige wijze ontstaat door en/of voortvloeit uit het gebruik van de column en (de informatie op) voornoemde website.


Ook interessant: