Adviseren tijdens de kredietcrisis

afbeelding van Jaap Penders

Herinnert u zich de kredietcrisis van 2008 nog? Banken vielen om, financiële instellingen vertrouwden elkaar niet meer en beleggers verkochten massaal hun beleggingen. Dit had een forse wereldwijde koersdaling van effecten tot gevolg. Waar eerder spreiding in beleggingscategorieën - de zogenaamde asset allocatie - het toverwoord was, bleek die spreiding alsmede de geografische spreiding van beleggingen tijdens de kredietcrisis niet te werken.

Voor beleggingsadviseurs was het, gezien de extreme omstandigheden, noodzakelijk om de vinger aan de pols te houden. Uit de jurisprudentie blijkt dat niet van beleggingsadviseurs wordt verwacht dat zij de crisis konden voorspellen. Het Hof Amsterdam neemt dit bij haar uitspraak van 9 juni 2015 ook terecht als uitgangspunt.1 Niettemin blijkt uit deze uitspraak dat voorzichtigheid bij het adviseren in crisistijd geboden is, zoals hieronder zal blijken.
 

De zorgplicht van de beleggingsadviseur

Op een beleggingsadviseur rust de plicht om onder meer onderzoek te doen naar de financiële positie, doelstellingen en deskundigheid van de cliënt. De beleggingsadviseur dient de cliënt te waarschuwen voor specifieke risico’s die aan de beleggingsvorm zijn verbonden, alsook indien de beleggingsstrategie niet past bij de financiële positie, doelstellingen, risicobereidheid of deskundigheid van de cliënt.
 

De beleggingsportefeuille en het risicoprofiel

Een beleggingsadviseur had medio 2006 aan zijn cliënt bericht dat deze een neerwaarts risico op zijn effectenportefeuille van -10% over een periode van 1 jaar liep en een neerwaarts risico van -15% ongeacht de looptijd. Verder was besproken dat het grootste deel van de beleggingen in de portefeuille goed verhandelbaar moest zijn en dat 10 tot 20% van de portefeuille kon worden belegd in illiquide beleggingsproducten.

De cliënt had een neutraal tot licht offensief risicoprofiel. De cliënt belegde in aandelen, high yield obligaties, hedgefunds, vastgoed, gestructureerde producten, obligaties en liquiditeiten. In 2008 had de cliënt een negatief resultaat van 44% op zijn portefeuille.
 

De verwijten

In 2009 hield de cliënt zijn beleggingsadviseur aansprakelijk voor onjuiste adviezen. Hij stelde dat hij een defensief risicoprofiel had, hetgeen zou blijken uit het beperkte neerwaartse risico dat hij bereid was te accepteren. De beleggingsadviezen zouden niet in overeenstemming met zijn defensieve risicoprofiel zijn. Het Hof wees dit verwijt af, aangezien een neutraal tot licht offensief risicoprofiel was overeengekomen. Daarbij had de cliënt niet aangetoond dat de portefeuille niet passend was met het overeengekomen risicoprofiel.

Voorts stelde de cliënt dat de adviseur hem onvoldoende informatie had verstrekt over de risico’s van de beleggingen. Het Hof wees deze klacht van de hand, aangezien de cliënt beschikte over prospectussen van de beleggingen en presentaties van enkele specifieke fondsen. De cliënt had volgens het Hof niet toegelicht welke informatie de adviseur nog meer had moeten verstrekken.

Ook de klacht dat de adviezen niet in overeenstemming waren met het neerwaarts risico werd afgewezen, aangezien niet vast was komen te staan dat de portefeuilles op basis van de destijds beschikbare historische gegevens een groter dan voorgespiegeld neerwaarts risico hadden. Daarbij overwoog het Hof dat de kredietcrisis een zeer uitzonderlijke wijziging van marktomstandigheden mee bracht die een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur niet hoefde te verwachten en waarvoor de adviseur dus niet heeft kunnen waarschuwen. Ook kon en hoefde hij bij zijn berekening daar geen rekening mee te houden.

Daarnaast werd de klacht dat de adviezen niet in overeenstemming waren met de gewenste liquiditeit van de portefeuilles afgewezen. De door de cliënt ingeschakelde deskundige had geconcludeerd dat vele beleggingen door de kredietcrisis in meer of minder mate illiquide waren geworden. Dit raakte ook beleggingen die onder normale omstandigheden in redelijke mate als liquide beschouwd kunnen worden. Twee fondsen, die structureel moeilijk verhandelbaar waren, maakten 20,8% van de portefeuille uit. Het hof achtte deze geringe afwijking van de afspraak dat 10 tot 20% illiquide kon worden belegd onvoldoende om te oordelen dat de adviezen over deze beleggingen niet in overeenstemming waren met de gewenste liquiditeit van de portefeuille.
 

Advisering bij slechte marktomstandigheden

Met het afwijzen van deze klachten leek het lot van de vorderingen van de belegger beslecht. Echter, de cliënt had betoogd dat medio 2007, met de negatieve berichtgeving over Bear Stearns, er signalen waren dat voorzichtigheid geboden was. De cliënt zou hebben aangegeven dat hij zich zorgen maakte over deze ontwikkelingen. De cliënt bestreed het oordeel van de rechtbank, zoals bleek uit de door de adviseur opgemaakte gespreksverslagen van 5 mei 2008 en 6 augustus 2008, dat de adviseur de slechte marktomstandigheden destijds had besproken en had geadviseerd om risicovolle posities af te bouwen, maar dat de cliënt dit advies niet heeft opgevolgd.

Het Hof oordeelde dat genoemde gespreksverslagen niet overeenstemden met de brief van de adviseur van 29 april 2008, waarin vooral de kansen van de crisis waren benadrukt. Bovendien bleek uit de gespreksverslagen niet duidelijk welke portefeuille veranderingen de adviseur zou hebben geadviseerd. Het Hof concludeerde dat de beleggingsadviseur pas op 12 februari 2009 actie had ondernomen om de gevolgen van de crisis voor de portefeuille van de cliënt te beperken. Het Hof achtte de adviseur aansprakelijk voor de schade die de cliënt daardoor had geleden. In het kader van het eigen schuld verweer dat de adviseur voerde moet 40% van de schade voor rekening van de cliënt blijven. Het Hof hield verdere oordelen aan. Partijen mogen zich eerst uitlaten over welke schade de cliënt heeft geleden doordat de adviseur niet eerder veranderingen in de portefeuille had voorgesteld.
 

Conclusie

Een enigszins opmerkelijke uitspraak, omdat in zijn algemeenheid niet kan worden gezegd dat er een verplichting op een beleggingsadviseur rust om actief te adviseren om tot verkoop van effecten over te gaan. Of een dergelijke plicht op de adviseur rust, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. De zorgplicht kan een onderzoek meebrengen naar de vraag of de cliënt de risico’s van zijn portefeuille, onder meer afhankelijk van zijn financiële positie, beleggingsdoelstelling en risicobereidheid nog steeds kan en wil dragen. Daarbij kan worden vastgesteld of de cliënt de risico’s van zijn portefeuille overziet. Een waarschuwing is op zijn plaats, indien de risico’s die voortvloeien uit de belegging niet meer passend zijn.

Het Hof maakt in zijn overwegingen niet geheel duidelijk hoe de adviseur in de concrete omstandigheden zijn zorgplicht heeft geschonden. De les is wel duidelijk. In crisistijd waar de cliënt zijn zorgen over zijn portefeuille uit: adviseur houdt de vinger aan de pols!
 

1Hof Amsterdam 9 juni 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:2213.


Jaap Penders is eigenaar van Penders Advocatuur (www.pendersadvocatuur.nl). Deze column is geschreven op persoonlijke titel. De column heeft een educatief doel. De daarin verstrekte informatie kan niet worden beschouwd als een juridisch advies in welke vorm dan ook. Hoewel de informatie met de grootst mogelijke zorg is samengesteld, wordt geen garantie gegeven voor de juistheid en volledigheid van de informatie. Columnist heeft geen zeggenschap over de website van BeursEffecten. Columnist is niet aansprakelijk voor welke schade dan ook, direct of indirect, die op enige wijze ontstaat door en/of voortvloeit uit het gebruik van de column en (de informatie op) voornoemde website.


Ook interessant: